沈家本 (子惇 寄簃)

《中國大百科全書 法學》（張晉藩 撰）

清末法學家。字子惇﹐別號寄簃﹐浙江歸安(今浙江吳興縣)人。光緒九年(1883)成進士﹐留刑部補官﹐1902年受命主持修訂法律。由於長期蒞職刑部﹐得以流覽歷代法典與刑獄檔案﹐是諳悉中國法律發展沿革與得失的著名學者。在資本主義文化東來﹐新學萌起的歷史條件下﹐他熱心研讀了資本主義國家的法律﹐接受了資產階級法律思想的影響﹐成為當時中國積極引進資本主義法律的代表人物。在他主持修訂法律期間﹐既刪改了原有的《大清律例》﹐又制訂了具有某些資本主義性質的法典法規。

沈家本的出身﹑經歷和生活環境﹐使他和封建主義保持密切聯繫。但他正視急遽變化的現實﹐堅持以“會通中西”為修訂法律的原則。在他主持修律的短暫時間裡﹐大興研究西法的風氣﹐是清代立法的活躍階段。沈家本政治上傾向改良﹐思想體系屬於資產階級新學的範疇。在輸入資本主義法律﹑改革中國封建舊律的過程中﹐他對中國舊律的總結﹐具有較高的學術價值。他的著作有《沈寄簃先生遺書》甲編﹑乙編及未刻書目﹕《秋讞須知》﹑《律例偶箋》﹑《律例雜說》﹑《讀律校勘記》等。

重視法理學 沈家本從修訂法律的需要出發﹐比較重視研究法理學。他說:“法之修也不可不審﹐不可不明。而欲法之審﹑法之明﹐不可不窮其理。”他從中外法學的比較中﹐發現“大抵中說多出於經驗﹐西學多本於學理”﹐強調經驗與學理應該並重﹐互相結合﹐並由此而對一系列涉及法理學的基本問題作出了明確的回答﹕法律的概念﹑作用以及和政治的關係。他說﹐法是“天下之程式﹐萬事之儀俵也”﹐是在“學校衰微﹐世道凌夷﹐巧偽變詐﹐無所不為之習日漸潰焉”的情況下出現的。法的作用﹐一者治民﹐一者治國﹐所謂“為政之道﹐首在立法以典民”﹐“世無無法之國而能長久者”。他認為法律是“政之輔也”﹐“律學明而刑罰中﹐於政治關係甚大”。因此他在取法西方﹑制訂新律時﹐首先“深究其政治之得失”。法須統一。沈家本認為﹐首先﹐立法宗旨必須統一﹐即堅持以法為“國家懲戒之具”﹐而非“私人報復之端”﹐如果借刑泄忿﹐使立法宗旨兩歧﹐將會發生法重刑濫之弊﹔其次﹐斷罪之律必須統一﹐如果新舊參差﹐勢必使法律喪失信用﹔最後﹐適用法律必須統一﹐不因犯罪者身份的不同而有所區別﹐“法之及不及﹐但分善惡而已﹐烏得士族匹庶之分”。法乃道德教化之輔。沈家本繼承了“德主刑輔”﹑“明刑弼教”的傳統法律思想﹐並結合世界的發展潮流﹐闡明了法只是“輔教之不足”的一種必要手段﹔即使在三代盛世﹐也不能“廢刑而不用”。由於犯罪的根源之一是“歉於教化”﹐因此﹐他反對用嚴刑峻法束縛民之手足﹐提出“治國之道以仁政為先”﹐“刑罰與教育互為消長”﹐特別是對於未成年犯﹐要“以教育涵養其德性﹐而化其惡習﹐使為善良之民”。用法在人。沈家本認為立法善固然重要﹐但循法行法尤其值得重視。他反複闡明“法貴得人”﹑“用法在人”的道理﹐說:“法之善者﹐仍在有用法之人﹐苟非其人﹐徒法而已”﹔“大抵用法者得其人﹐法即嚴厲亦能施其仁於法之中﹔用法者失其人﹐法即寬平亦能逞其暴於法之外”。他建議仿古制設立律博士教習法律﹐使國家的中樞以至地方官吏皆能知法。同時﹐積極籌設法律學堂﹐為執行新律培養人才。由於他強調用法在人﹐因此主張以嚴刑懲罰貪利﹑曲斷﹑骫法﹑壞法的司法官吏。

修律應“參考古今﹐博稽中外” 沈家本的法律思想﹐不僅表現為對法理學的探討﹐也貫徹於修律的實踐當中。他全面闡明了修訂法律的根據﹐指出﹕法律應該伴隨今昔形勢的不同﹐而為之損益﹐不能簡單襲用。特別是他把中國置於世界的範圍以內﹐進行考察﹐藉以說明海禁大開以後的中國﹐萬難固守祖宗成法而不變。否則“以一中國而與環球之國抗”﹐優劣之勢﹐不言自明。為了貫徹“務期中外通行”的修律方針﹐他“參考古今﹐博稽中外”﹐認為歐美資本主義國家的法律﹐比中國封建舊律文明﹑進步﹐中國必須“取人之長﹐以補吾之短”﹐“彼法之善者﹐當取之﹐當取而不取﹐是之為愚”。

沈家本引進西方法律時﹐反對完全拋棄中國傳統的法律﹐他說﹕中國“禮教風俗不與歐美同……若遽令法之悉同於彼”﹐將會增加修律的阻力﹐“又安能會而能之﹐以推行於世”。為了實現“會通中外”的修律方針﹐他積極組織力量﹐翻譯資本主義國家的法律﹐作為修律的藍本。同時﹐奏請設立法律學堂﹐培養專門司法人才﹐聘請外國法學家充當法律顧問和派員赴外國考察。

民主主義法律思想 沈家本認為“各法之中﹐尤以刑法為切要”﹐應以制定新刑律為整個修律工作的起點。鑑於中外刑制“中重而西輕者為多”﹐遂以刑法“當改重為輕”為首要步驟。為此﹐奏請廢除凌遲﹑梟首﹑戮屍﹑緣坐﹑刺字等酷刑﹔死刑一般用絞﹐只有謀反﹑大逆及謀殺祖父母﹑父母等重罪﹐才用斬刑﹔將戲殺﹑誤殺﹑擅殺3項虛擬死罪改為流徙﹐以重名實而講實際。

沈家本在“法律面前人人平等”的資產階級法制思想的影響下﹐提出旗漢各族人民犯遣軍流徙各罪﹐應一體同科﹐不應在法律上規定“重輕懸絕”的不平等權利。他說:“法不一﹐則民志疑……法一﹐則民志自靖”。只有化除滿漢畛域﹐才能建立起“至公至允之法律”秩序。與此相聯繫﹐他主張男女平等﹐反對夫為妻綱的封建名教﹐提出夫妻間侵犯罪的處刑﹐也應平允。沈家本還在資產階級人權思想的影響下﹐奏請“永行禁止”清律所允許的買賣人口和蓄養奴婢。譴責公開買賣人口“殊非重視人命之義”。奴婢“亦人也﹐豈容任意殘害。生命固應重﹐人格尤宜尊﹐正未可因仍故習﹐等人類於畜產也”。他認為如不革除﹐顯然與頒行憲法的宗旨違背。沈家本的這些法律思想﹐閃耀著民主主義的光彩。

沈家本讚賞西晉劉頌根據律法斷罪的思想﹐反對律外苛求。他奏請廢除清朝實行已久的比附斷案﹐揭露比附斷案使民無所適從﹐只便於官吏肆意出入人罪。在他主持制定的《刑事民事訴訟法》中﹐確認資產階級罪刑法定的原則和內容。在司法體制上﹐沈家本仿傚資產階級三權分立﹐主張司法獨立﹐視為“憲政之始基”。為了保證司法獨立﹐他考古今之沿革﹐訂中外之異同﹐制訂《法院編制法》﹐明確規定行政長官及檢察官不得干涉法官的審判活動。

與守舊派的論爭 沈家本的一些具有資產階級民主主義性質的法律思想﹐遭到守舊派的詆譭和非難。他遵循最新之學說﹐改革中國封建時代諸法合體的立法體系﹐在制訂新刑律的同時著手編纂獨立的訴訟法。他說:“大致以刑法為體﹐以訴訟法為用﹐體不全﹐無以標立法之宗旨﹔用不備﹐無以收行法之實功。二者相因﹐不容偏廢。”在他主持下﹐1906年編成《刑事﹑民事訴訟法》﹐其中規定“罪刑法定”﹑“審判公開”﹑“陪審制度”和“律師制度”﹐但遭到以張之洞為首的各省督撫的駁議而作廢。1907年﹐張之洞又攻擊沈家本所編新刑律草案蔑棄禮教。1909年附有《暫行章程》5條的《修正刑律草案》﹐又遭到提學使和憲政編查館參議勞乃宣的反對﹐責難新刑律違背親親﹑尊尊﹑長長﹑男女有別的禮教基本原則。對此沈家本著文反駮﹐形成了禮治派與法治派的激烈辯論﹐直到辛亥革命爆發才宣告結束。在辯論中﹐沈家本雖然贏得了同情﹐但他經常以制定新律爭取帝國主義放棄領事裁判權為理由﹐企圖藉此壓服守舊派﹐表現了他思想上的弱點﹔而且在守舊派的壓力面前﹐步步退讓﹐同意對於加害君主以及內亂﹑外患罪加重處刑﹔對於無夫姦處刑﹔尊親屬有犯不得使用正當防衛等等。這實際是用封建法律中維護倫常的傳統規定﹐否定新刑律中的資產階級刑法原則。因此﹐新刑律草案既反映了資本主義法律思想與封建法律思想的衝突﹐又表現了二者在一定程度上的妥協。這正是沈家本法律思想的具體表徵。在他的思想言論中﹐經常是進步的傾向和保守的成分同時俱在﹐互相衝突。他雖然引進資本主義法律思想和原則﹐為改變固有的封建法系作出了貢獻﹐但是他對封建舊律中禮教綱常的突破是有限的﹐對於封建法制的改革也是不徹底的。